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Überbordendes Polizeirecht – höchstes Gericht stutzt Berner Gesetz zurecht

Wenn kantonale Polizeigesetze vom Bundesgericht überprüft werden, bleibt fast immer etwas hängen. Beim neuen Berner Erlass hebt das höchste Gericht gleich vier Regelungen in drei Bereichen auf – unter anderem zu weitreichende Überwachungsbefugnisse.

Von Brigitte Hürlimann, 30.04.2020

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2009 war es das neue Polizei­gesetz des Kantons Zürich, 2017 jenes aus Luzern – und dieses Jahr folgt die Total­revision aus dem Kanton Bern. Die Vorgeschichte ist in allen drei Fällen gleich: Der kantonale Gesetz­geber überarbeitet sein Polizei­gesetz, gegen die Neufassung wird das Referendum erhoben, es kommt zu einer Abstimmung, die stets mit einer über­deutlichen Annahme des neuen Gesetzes endet.

Das ist nicht überraschend, denn das Schweizer­volk hat grundsätzlich Vertrauen in die Polizei und steht den Anliegen nach Law and Order recht wohlwollend gegenüber. Das zeigt sich auch jetzt, während der Pandemie, im Notrechts­regime, in dem so manche zum Telefon greifen, um der Polizei Ansammlungen von mehr als fünf Leuten zu melden. Oder ähnliche Ungeheuerlichkeiten.

Es sind in der Regel linke Kreise, Menschen­rechts- und Anwalts­organisationen oder Vertreter von Minder­heiten, die besonders genau hinschauen, wenn die Polizei vom Gesetz­geber neue Instrumentarien in die Hand gedrückt bekommt. Die Argumente der Skeptischen gehen im politischen Diskurs allerdings unter, denn das Bedürfnis nach Sicherheit übertüncht allfällige Bedenken. In den Fällen von Zürich, Luzern und Bern haben Kritikerinnen nach den Volks­abstimmungen das Bundes­gericht angerufen. Sie legten dem höchsten Gericht einzelne Artikel vor und machten eine Verletzung des übergeordneten Rechts geltend: der Bundes­verfassung, aber auch des Völker­rechts. Abstrakte Normen­kontrolle nennt man dieses Prozedere.

Die Korrekturen in Zürich und Luzern

Was das Polizeigesetz des Kantons Zürich betrifft, beschloss das Bundes­gericht 2009 die Aufhebung jener Paragrafen, welche die Überwachung allgemein zugänglicher Orte mit technischen Mitteln sowie den ungenügenden Rechts­schutz für Personen in Polizei­gewahrsam regelten. Diese Bestimmungen mussten überarbeitet werden.

2017 hob das Bundesgericht im Polizei­gesetz des Kantons Luzern die Regelung auf, die eine Kosten­übertragung an Demonstrations­teilnehmer betraf. Im Falle von Gewalt­ausschreitungen hätten die Kosten des Polizei­einsatzes sowohl auf die Veranstalter als auch auf «an der Gewalt­ausübung beteiligte Personen» überwälzt werden können. Das war dem Bundes­gericht zu schematisch, weil Leute zur Kasse hätten gebeten werden können, die nur an der Kund­gebung, nicht aber an den Ausschreitungen teilnahmen.

Eine solche Kosten­übertragung war am Mittwoch auch Thema an der Urteils­beratung der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung am Bundes­gericht. Gegen zwanzig Organisationen und Einzel­personen hatten gegen diverse Bestimmungen im total­revidierten Kantonal­berner Polizei­gesetz Beschwerde erhoben. Der Erlass war im März 2018 vom Grossen Rat gutgeheissen und im Februar 2019 vom Stimmvolk in der Referendums­abstimmung angenommen worden – mit einem Ja-Stimmen-Anteil von 76 Prozent.

Das Berner Verdikt

Die Beschwerdeführerinnen verlangten vom Bundes­gericht die Aufhebung jener Bestimmungen, die folgende vier Themen­bereiche regeln:

  1. Die bereits erwähnte Kosten­übertragung bei Kund­gebungen, an denen es zu Gewalt­tätigkeiten kommt.

  2. Die spezifisch für Fahrende konzipierten Vorschriften.

  3. Die Observation mit technischen Überwachungsgeräten.

  4. Die automatische Straf­androhung bei Wegweisungen.

Um es gleich vorwegzunehmen: Sie obsiegen mit ihren Bedenken, was die Fahrenden, die Observation und die automatische Straf­androhung betrifft. Doch sie finden vor dem höchsten Gericht kein Gehör in Bezug auf die Kosten­übertragung bei gewalt­tätigen Kund­gebungen. Da stünde den Beschwerde­führern noch der Weg an den Menschenrechts­gerichtshof in Strassburg offen.

Die Beschwerdeführer befürchten, dass die Angst vor den Kosten zahlreiche Leute daran hindern könnte, an einer Kund­gebung teilzunehmen – und damit ihre in der Bundes­verfassung und der Europäischen Menschen­rechts­konvention verankerten Rechte wahrzunehmen. Die Rede ist von einem unzulässigen Abschreckungs­effekt, dem chilling effect: Wegen befürchteter Nachteile werden die Grund­rechte nicht mehr ausgeübt – obwohl man über diese Rechte verfügen würde.

Das fünfköpfige Bundesgerichts­gremium erachtet die Berner Lösung jedoch einhellig als akzeptabel. Im Gegen­satz zur aufgehobenen Luzerner Norm sei sie differenzierter und könne verfassungs­konform angewendet und ausgelegt werden, so Instruktions­richter Lorenz Kneubühler in seinem einleitenden Referat. Die Kundgebungs­teilnehmer hätten es in der Hand, eine Kosten­pflicht zu vermeiden, indem sie auf die polizeiliche Aufforderung hin die Veranstaltung verliessen: «Sie müssen die Aufforderung aber gehört und verstanden haben, das ist eine Voraussetzung.» Auch an den festgelegten Kosten mag das Bundes­gericht nicht rütteln: höchstens 10’000 Franken für Veranstalter oder beteiligte Personen, höchstens 30’000 Franken «in besonders schweren Fällen», wie es im Gesetzes­text heisst.

Keine «Lex Fahrende»

Viel mehr zu diskutieren gaben an der Urteils­beratung die neuen Sonder­regelungen für Fahrende. Der Kantonal­berner Gesetz­geber hat sich für eine hinter­listige Regelung entschieden. Er nennt im betreffenden Artikel ein Wegweisungs­recht der Polizei, wenn «auf einem privaten Grund­stück oder auf einem Grund­stück eines Gemein­wesens ohne Erlaubnis des Eigentümers oder des Besitzers campiert wird».

Dass damit einzig und allein die Fahrenden gemeint sind, erschliesst sich erst, weil im darauf­folgenden Artikel das Prozedere der Wegweisung geschildert wird. Das übrigens knallhart ist. Die Betroffenen müssen den Platz innert 24 Stunden verlassen, sonst darf die Kantons­polizei eine Räumung durchführen; von Rechtsweg und Beschwerde­möglichkeit ist keine Rede. Dafür taucht im Zusammen­hang mit der Zwangs­räumung plötzlich der Begriff des Transit­platzes auf – ein Ort, der vor allem von ausländischen Fahrenden benutzt wird.

Bundesrichter Kneubühler stellt fest, die Entstehungs­geschichte der Norm und die Diskussionen im Parlament zeigten eindeutig, dass entgegen dem Wortlaut nur die Fahrenden gemeint seien: keine wilden Campierer oder Aussteiger. Die Regelungen stellten für die Fahrenden einen schweren Eingriff in ihre Grund­rechte dar; tangiert ist vor allem das Privat- und Familien­leben. Und sie stünden im Wider­spruch zum Engagement der Schweiz, sich für die Minderheit der Fahrenden einzusetzen. Dieser Auffassung schloss sich eine Mehrheit des Gremiums an. Mit drei zu zwei Stimmen entschied das Bundes­gericht, die Berner «Lex Fahrende» sei aufzuheben. Sie sei sowohl für die einheimischen als auch für die ausländischen Fahrenden unhaltbar.

Bundesrichter Thomas Müller, der nur die harten Vollzugs­regelungen aufheben wollte, nicht aber das sogenannte «illegale Campieren», hatte seine Bundes­richter­kollegen vergeblich um Verständnis für den Kanton Bern gebeten. Dieser habe halt schlechte Erfahrungen mit ausländischen Fahrenden gemacht und sich deshalb für die Spezial­regelung im Polizei­gesetz entschieden: «Es ist eine Reaktion auf einzelne Zwischen­fälle. Die einheimischen Fahrenden sind nicht gemeint.»

Observationsbefugnisse gehen zu weit

In grosser Einhelligkeit wiederum versenkte die Erste öffentlich-rechtliche Abteilung die ausufernden Observations­gelüste des Kantons Bern. Dieser wollte seiner Polizei mehr Befugnisse einräumen, als in der eidgenössischen Strafprozess­ordnung und im Nachrichten­dienst­gesetz festgehalten sind.

Jeder Berner Polizist hätte eine Überwachung (auch mit technischen Geräten) durchführen dürfen: Ernsthafte Anzeichen für ein Verbrechen oder ein Vergehen hätten genügt, und eine gerichtliche Genehmigung war nicht vorgesehen, weder vor noch nach der Überwachung. Wäre diese Regelung in Kraft getreten, dann hätten die Staats­anwälte mit deutlich mehr Restriktionen gearbeitet als ihre Kollegen bei der Polizei – und dies, obwohl polizeiliche und staats­anwaltliche Ermittlungen Hand in Hand gehen.

Eine solch weitgehende Observations­regelung, so Bundes­richter Kneubühler, sei mit einer freiheitlich-demokratischen Ordnung nicht zu vereinbaren. Bundes­richter Stephan Haag ergänzte, die Strafprozess­ordnung und das Nachrichten­dienst­gesetz hätten einen Standard geschaffen, der von den Kantonen eingehalten werden müsse – auch wenn sie über die Polizei­hoheit verfügten.

Unnötige Strafandrohung

Bundesgerichtlich aufgehoben wird zu guter Letzt noch eine Idee, die ebenfalls die Wegweisungen betrifft. Sie klingt technisch und abstrakt, könnte aber böse Folgen haben.

Neu hätten die Berner Polizisten jedes Mal, wenn sie eine Wegweisung oder eine Fernhaltung verfügen, auf die Drohung von Artikel 292 des Strafgesetzbuches hinweisen müssen – dass also eine Busse von bis zu 10’000 Franken droht, wenn man sich den behördlichen Anweisungen widersetzt. Kommt Artikel 292 ins Spiel, stehen die Betroffenen mit einem Fuss in einem Straf­verfahren, auch in leichten Fällen. Dieser Automatismus geht dem Bundes­gericht zu weit, weshalb es die entsprechende Norm aufhebt.

Fazit für die über zwanzig Beschwerde­führerinnen: Bei drei von vier kritisierten Themen vor Bundes­gericht gewonnen, ein wichtiges Anliegen verloren.

Fazit für den Kanton Bern: Die Trickserei mit der «Lex Fahrende» hat nicht funktioniert, und die Observation muss auf eidgenössisches Niveau angehoben werden. Freuen wird man sich in den Berner Amts­stuben über die neue Möglichkeit der Kosten­übertragung bei gewalt­tätigen Kund­gebungen. Es sei denn, es käme noch ein Macht­wort aus Strassburg.

Urteil 1C_181/2019 vom 29. April 2020

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