Wir haben ihn so geliebt, den Rechtsstaat

Wird der «Übergang in die neue Realität» zur Dystopie? Der Basler Staatsrechtsprofessor Markus Schefer sieht aufgrund der Corona-Notverordnungen «erhebliche Grundrechtsprobleme» – und ist besorgt, ob das Parlament wieder Tritt finden wird.

Von Daniel Ryser, Olivier Würgler (Text) und Kostas Maros (Bilder), 17.04.2020

«Wir sind dem Bundesrat ausgeliefert»: Markus Schefer, Staatsrechtler.

Wir Schweizerinnen sind ein freiheits­liebendes Volk. Das haben wir von Wilhelm Tell gelernt. Doch die Corona-Krise lehrt uns, dass wir unseren preussischen Nachbarn in Sachen Untertänigkeit in nichts nachstehen. Nicht dass ein Lockdown unsinnig wäre. Aber die Vehemenz, mit der zahlreiche Hobby­virologen aus geräumigen Altbau­wohnungen totale Ausgangs­sperren forderten, gab uns zu denken. «Bleibt zu Hause» an seinen Klarnamen anzuhängen, wurde auf Social Media zum Lieblings­prädikat im Wettbewerb darum, der beste vernünftigste Bürger zu sein.

Das Parlament hat sich zurückgezogen. Endlich Sendepause. Nie stand es um unsere Psycho­hygiene besser als in den frühen Märzwochen. Aeschi, Martullo, Gössi, Jositsch – alle waren sie von der Bildfläche verschwunden. Stattdessen blüht die Nachbarschafts­hilfe, und endlich wird der wahre gesellschaftliche Wert der schlecht bezahlten Lohn­arbeiterinnen im Detail­handel und in der Pflege erkannt. Auf der anderen Seite wuchert das Denunziantentum. Der Schweizer Kleinbürger entdeckt seine Kern­kompetenz: flink die Notruf­nummer 117 wählen, wenn sich irgendwo Menschen im öffentlichen Raum bewegen. Es könnte ja jemand gegen die Corona-Verordnung verstossen.

Wo steuert diese Gesellschaft hin?

Der Bundesrat regiert seit Wochen mithilfe von Notverordnungen. Alle Macht in den Händen der Exekutive. Der Kanton Aargau, nicht nur die Mitte der Schweiz, sondern auch das Zentrum der Schweizer Repression, fängt sogleich an, mit einer flächendeckenden illegalen Kameraüberwachung Verstösse gegen die Corona-Verordnung zu ahnden. In unserem katholischen Lieblings­kanton Luzern beginnt die Polizei damit, Menschen in den Garten zu schauen, um sicherzustellen, dass nicht etwa sechs, sondern wirklich nur fünf Leute am österlichen Grillfest feinste Bell-Bratwürste brutzeln.

Als die durch das Homeoffice bedingten Degenerations­erscheinungen zwischen der morgendlichen Yoga-Einheit und dem nachmittäglichen Bananenbrot­backen für kurze Zeit nachlassen, fällt uns zwischen unseren Lieblings­vampir-Romanen der «Twilight»-Serie und der neuen, überaus genialen Autobiografie von Roger Schawinski («Erfolgs­rezepte eines Pioniers») ein Buch von Carl Schmitt in die Hände. «Politische Theologie» heisst es. Der erste Satz hat es bereits in sich: «Souverän ist, wer über den Ausnahme­zustand entscheidet.»

Wir fragen uns: Hat dieser Carl Schmitt, Staatsrechtler, Faschist und Unter­stützer des National­sozialismus, dem das Parlament ein «Gräuel» war, nicht einen weit klareren Begriff, wie politische Herrschaft funktioniert, als liberale Theoretiker, die unsere Gesellschaft als einen Vertrags­schluss zwischen freien Individuen betrachten, während sich unsere Bundes­versammlung beim ersten Anzeichen einer Krise für mehrere Monate umgehend selbst suspendiert und ohne mit der Wimper zu zucken alle Macht in die Hände der Exekutive gelegt hat?

Einer der wenigen, der diesen Vorgang kritisch kommentiert hat, ist der Appenzeller FDP-Ständerat und Staats­rechtler Andrea Caroni, der in einem Interview mit dem «St. Galler Tagblatt» davor warnte, dass sich durch die jetzige Situation «in der Bevölkerung ein gewisser Anti-Parlamentarismus breitmachen» könnte. Caroni sprach angesichts der weitreichenden Grundrechts­einschränkungen von einer «dramatischen Situation». Der Bundesrat geniesse zwar für seine Krisen­arbeit eine gewisse Bewunderung. «Das darf aber nicht in eine allzu gläubige Exekutiv-Verehrung kippen», sagte der Ständerat. «Wir Parlamentarier lobten die sehr gute Arbeit des Bundesrats. Doch wir müssen auch wieder auf das verfassungs­mässige Geleise kommen.»

Daniel Koch, bis vergangene Woche Chef der Abteilung «Übertragbare Krankheiten» beim Bundesamt für Gesundheit, und die sonst gerne sehr verhassten sozial­demokratischen Bundesräte werden in den Kommentar­spalten der Onlinemedien als neue Väter und Mütter der Nation gefeiert. Doch ist es womöglich gar nicht so unproblematisch, wenn der Bundesrat mit Notverordnungen regiert und mehrere Grundrechte beschneidet und aushebelt? Wird eine derartige plötzliche totale Macht­verschiebung von der Legislative auf die Exekutive das Land verändern? Wird die Stimmung immer autoritärer?

Wir schalten nach Basel. Standleitung zu Markus Schefer, Professor für Staatsrecht. Der Appenzeller Grundrechts­experte grüsst guter Laune. Das Homeoffice scheint ihm weniger übel mitgespielt zu haben als uns.

«Meine grösste Sorge ist, dass das Parlament den Tritt nicht wieder findet», sagt Schefer dann etwas nachdenklicher. «Die jetzige Situation ist sehr anspruchsvoll. Getrieben durch die Verwaltung, machen Bundesrat und Kantone mit ihren Massnahmen zügig vorwärts. Das Parlament muss das Heft wieder in die Hand kriegen für die Fragen, die anstehen. Bei der ausser­ordentlichen Session, die jetzt angesetzt ist, soll es weniger um kleine Dinge gehen wie etwa ein Obligatorium für das Masken­tragen als darum, eine Perspektive dazu einzunehmen, wie der Prozess des Übergangs in die neue Realität aussehen wird. Das sind Dinge, die man nicht der Exekutive überlassen darf.»

«Übergang in eine neue Realität» klingt irgendwie poetisch schön, könnte aber auch der Titel eines dystopischen Science-Fiction-Romans von Philip K. Dick sein, und wir fragen Schefer, was er damit meine.

«Wir werden eine Weile lang damit leben müssen, dass es einerseits Menschen gibt, die infiziert waren und somit Antikörper und vielleicht Immunität entwickelt haben», sagt er. «Und andererseits Menschen, die das nicht haben. Es wird weiterhin eine Gruppe von Menschen geben, deren Risiko erheblich grösser ist. Wie geht man mit diesen unterschiedlichen Verletzlichkeiten um? Den unterschiedlichen Gefährdungen, die entweder von Personen ausgehen oder denen Personen ausgesetzt sind? Das sind schwierige Fragen, bei denen das Parlament als Volks­vertretung die treibende Kraft sein muss. Die jetzigen Massnahmen sind auf sechs Monate befristet. Aber wir wissen nicht, wie die Lage in sechs Monaten aussehen wird. Wenn das Parlament in dieser Übergangs­phase den Tritt nicht wieder findet, stehen wir vor dem Problem einer verstärkten Exekutiv­staatlichkeit. Das wäre keine gute Entwicklung.»

«Warum denn eigentlich nicht?», fragen wir. «Seit einem Monat läuft der Laden rund. Die Parlamentarierinnen in Bern haben das Zepter abgegeben. Der Bundesrat regiert mehr oder weniger ideologiefrei, getrieben von Sachzwängen.»

«Das ist eine rhetorische Frage, oder?»

«Nein», sagen wir. «Erklären Sie uns das Problem einer Exekutiv­staatlichkeit.»

«Es ist nicht die Idee, dass wir wertfrei unser Staats­wesen gestalten», sagt Schefer. «Sondern dass jeder von uns ein Individuum ist, das zur Selbstgesetz­gebung fähig ist. Dass wir alle vernunft­fähig sind und gemeinsam darüber entscheiden können, welche Gesetze wir schaffen, und dass wir uns nach diesen verhalten. Wenn Sie von diesem Menschen­bild ausgehen, bleibt nichts anderes übrig als eine demokratische Staatsform.»

«Schön und gut. Aber warum ist unser Parlament dann so passiv, obwohl es eine viel höhere demokratische Legitimation geniesst als der Bundesrat? In Deutschland tagt das Parlament beispiels­weise noch immer. Ist die jetzige Situation nicht eine völlige Blamage für unser Parlament und unsere Demokratie?»

«Dass die Frühlings­session abgebrochen wurde, ist aufgrund der Ansteckungs­risiken nachvollziehbar», sagt Schefer. «Was ich jedoch nicht nachvollziehen kann, ist, warum die Sonder­session nicht schneller angesetzt worden ist. Das Finanzhaushalts­gesetz sagt, dass sich angesichts der Kredite, die gesprochen wurden, das Parlament drei Wochen später hätte treffen müssen. Stattdessen tagt man nun erst Anfang Mai. Ich kenne die Gründe nicht, warum man sich so viel Zeit gelassen hat. Ich hoffe, sie sind infrastruktureller Art. Es wäre wichtig gewesen, dass man so schnell wie möglich zusammentritt. Darin zeigt sich, dass das Parlament angesichts der Krise seine Rolle neu finden muss.»

Wir konfrontieren den Staatsrechtler Schefer mit den Befürchtungen des FDP-Ständerats Caroni und Carl Schmitts Vorstellung, dass der demokratische Parlamentarismus in Krisen handlungs­unfähig sei. «Das Beste in der Welt ist ein Befehl», so Schmitt. Neudeutsch: «Stay the fuck at home.»

«Carl Schmitt hat vor dem Hinter­grund der Weimarer Republik argumentiert», sagt Schefer. «Einer Republik, die von den tragenden Kräften keine Zustimmung hatte. Ein Beamtentum, das nach wie vor im Kaiserreich feststeckte. Auf der anderen Seite die Sozialisten. In dieser Situation ist der erste Versuch eines parlamentarischen Systems in Deutschland gescheitert. Diese Gefahr sehe ich bei uns nicht. Ich denke nicht, dass die Kritik am Parlament in der Schweiz so tief geht, dass ein substanzieller Teil unserer Bevölkerung Schmitts Ansicht folgen würde. Ich würde es niemals so negativ sehen, so pessimistisch. Ich sehe auch nicht, dass es eine Art wäre, unser Land zu führen. Die direkte Demokratie wird nicht von weiteren Kreisen infrage gestellt.»

«Wie muss ich Ihre Gesichter deuten?», fragt Schefer plötzlich während der Videokonferenz. «Ich sehe ein tiefes Unbehagen.»

Ja, irgendwie schon. Die Liste ist ziemlich lang. Polizisten im ganzen Land halten Menschen an und weisen sie darauf hin, dass man mit weniger als zwei Metern Abstand zueinander läuft. Weisen Menschen von Plätzen weg und verteilen Bussen. In einer Verfügung der Zürcher SVP-Gesundheits­direktorin Natalie Rickli wird mit Strafe bedroht, wer Personen aus Alters- und Pflege­heimen in ein Spital einweisen lässt, wenn nicht garantiert sei, dass «der Spital­aufenthalt Aussicht auf einen Behandlungs­erfolg» hat. Kurz: Die Alten und Schwachen im Zweifels­fall sterben lassen. Gleichzeitig stellt sich die Frage, wie verhältnismässig es ist, zum Schutz vor Ausbreitung der Epidemie das halbe Gewerbe in den Ruin zu treiben. Wann können wieder Demonstrationen stattfinden? Wie lange kann man Grundrechte wie die Versammlungs- oder die Wirtschafts­freiheit dermassen stark einschränken? Wo führt das hin?

Der Appenzeller Markus Schefer, 55, hat in Bern promoviert, seit 2001 ist er Ordinarius für Staats- und Verwaltungs­recht an der Universität Basel.

«Sie haben am Anfang gesagt, dass unser Land derzeit ideologiefrei von der Verwaltung geführt werde», sagt Schefer. «Das stimmt natürlich nicht. Die jetzigen Massnahmen sind das Ergebnis von Güter­abwägungen. Diese enthalten immer stark ein politisches Element und müssen entsprechend demokratisch fundiert sein. Etwas anderes bleibt uns nicht.»

«Aber sie sind ja nicht demokratisch fundiert», sagen wir. «Es ist doch ein Unterschied, ob Gesetze vom Parlament erlassen werden oder eben nicht.»

«Die Notverordnungen sind ein höchst unvollkommener Ersatz für die Gesetz­gebung. Unvollkommen in demokratischer Hinsicht, und deshalb höchstens befristet zulässig. Die Voraussetzungen zum Erlass solcher Notverordnungen sind angesichts des Schutzes vor einer exponentiellen Ausbreitung der Coronaviren gegeben. Aber die Situation ist schon ausserordentlich. Das Grundrecht auf Versammlungs­freiheit existiert im Moment in der Schweiz nicht. Ein anderer Punkt ist: Es wird viele Konkurse geben. Es ist Teil der Verhältnis­mässigkeit, dass man die Leute, die vom Konkurs betroffen sind, nicht einfach sich selbst überlässt. Diese Krise wird massive finanzielle Belastungen der Sozial­versicherungen zur Folge haben. Das Parlament muss Antworten auf die Frage finden, wie wir mit den neuen ökonomischen Ungleichheiten umgehen sollen.»

Staatshaftung komme kaum infrage, sofern der Staat bei der Ausführung seine Sorgfalts­pflicht nicht verletze.

«Sehen wir das richtig: Wenn ich zum Beispiel jetzt meinen Job nicht mehr ausüben und deshalb meine Miete nicht mehr bezahlen kann, kann mich der Vermieter einfach aus der Wohnung schmeissen, und es ist rechtens?», fragen wir.

«So wie ich die Verordnungen lese, ist das der Fall», sagt Schefer. «Ich habe es vermutlich schon zehnmal gesagt, aber auch das ist ein Grund, weswegen sich das Parlament dringend treffen muss: damit man Massnahmen gegen entsprechende Probleme verabschiedet. Denn die Betroffenen werden grosse Mühe haben, Ansprüche gegen den Staat durchzusetzen.»

«Was heisst das?»

«Ich will dieses Gericht sehen, das in der gegenwärtigen Situation eine Beurteilung vornimmt, die sich von derjenigen des Bundesrats substanziell unterscheidet.»

«Wir sind auf Gedeih und Verderb der Verwaltung ausgeliefert?»

«Nicht der Verwaltung. Wir sind dem Bundesrat ausgeliefert. Die Juristen vom Bundesamt für Justiz beraten den Bundesrat, dass die Massnahmen verfassungs­konform sind. Wenn der Bundesrat diese Massnahmen aber anders gestalten will, dann ist zurzeit niemand da, der ihn daran hindert. Höchstens die Kantone bei der Umsetzung. Sie können faktisch entscheiden, wie weit sie den bundes­rätlichen Vorgaben folgen oder nicht. Der Föderalismus kann eine Chance sein für mehr Rechts­staatlichkeit.»

«Oder die Sache schlimmer machen. Wie im Kanton Aargau

«Der Föderalismus eröffnet auch die faktische Möglichkeit, dass ein Kanton weiter geht, als er soll», sagt Schefer. «Sie dürfen dabei aber nicht weiter gehen, als es Bundes­recht erlaubt. Da stellt sich die Frage, wie der Bund seine Aufsicht wahrnimmt.»

Oder die Frage des sogenannten Contact Tracings: Die Ethik­kommission des Bundes veröffentlichte vergangene Woche eine Empfehlung, wonach eine derartige App zur Überwachung der Bevölkerung und zur Eindämmung des Corona­virus unter bestimmten Umständen zulässig sei.

«Diese Vorgehensweise ist seltsam», sagt Schefer. «Warum fragt das Eidgenössische Departement des Inneren die Ethik­kommission? Denn es ist nicht Aufgabe der Ethik­kommission, die rechtliche Zulässigkeit einer solchen App zu beurteilen. Es handelt sich hier in erster Linie um eine verfassungs­rechtliche Frage: das Recht auf Privat­sphäre, insbesondere das Recht auf informationelle Selbst­bestimmung. Und dieses würde durch eine solche App massiv beschnitten. Die Ethik­kommission meint, eine zentrale Voraussetzung für die Zulässigkeit einer solchen App sei ihre Freiwilligkeit. Aber Freiwilligkeit kann keine gesetzliche Grundlage ersetzen für einen solch schwer­wiegenden Eingriff in die Privatsphäre.»

«Was wäre die korrekte Vorgehensweise?»

«Das Parlament müsste eine rechtliche Grundlage schaffen. Oder allenfalls der Bundesrat mittels Notverordnung, um diese dann so schnell wie möglich in ein ordentliches Bundes­gesetz oder übergangsweise eine Parlaments­verordnung zu überführen. Solche Apps werden ja derzeit auf europäischer Ebene diskutiert. Und das zeigt schön die Problematik auf, die wir bereits angesprochen haben, vom Übergang in die neue Realität: die Frage, wie es nach dem Lockdown auf längere Sicht weitergehen soll. Und wie das dann alles mit unseren Grund­rechten vereinbar ist. Da wird es schnell viel problematischer, als es heute schon ist. Und eine derartige App ist in der Tat hoch problematisch. Denn damit könnte man 24-Stunden-Bewegungs­profile von Personen erstellen. Somit wäre zwar die Rückverfolgbarkeit der Ansteckungs­kette wohl möglich. Gleichzeitig hätten Sie faktisch dasselbe Ergebnis, wie wenn Sie uns alle rund um die Uhr observierten. Bei derart schwerwiegenden Grundrechts­eingriffen ist es Aufgabe des Staates, nach Methoden zu suchen, die vielleicht etwas weniger effektiv sind, aber dafür die Privat­sphäre des Einzelnen viel weniger beeinträchtigen.»

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